08年土地登记相关法律知识辅导资料（四十）
编辑整理：中国土地登记代理人考试网 文章日期：2008-6-23 16:03:57 阅读次数：次
三、抵押权登记（熟悉）
设定抵押权，必须办理登记。抵押权的标的必须为已办理登记或依法能办理登记的不动产。依法办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。《担保法若干问题解释》第58、61和67条规定，当事人同一天在不同的法定登记部门办理抵押物登记的，视为顺序相同；抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准；如果抵押物未经登记，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。
我国《担保法》第42条规定了抵押物登记部门：1)以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；2)以城市房地产或乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门(《担保法若干问题解释》第60条规定)。如果县级以上地方人民政府对登记部门未作规定，当事人在土地管理部门或房产管理部门已办理抵押物登记手续的，可确认其登记的效力；3)以林木登记的，为县级以上林木主管部门；4)以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；5)以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。
例题：甲向乙借款，约定以自己的皇冠车抵押与乙。双方为此签订了抵押合同，但在抵押登记时，登记为甲的奥迪车抵押给乙。因甲未能及时还款，乙欲行使抵押权。下列表述正确的是( )。
A．乙只能对甲的奥迪车行使抵押权
B．乙只能对甲的皇冠车行使抵押权
C．乙是对皇冠车还是对奥迪车行使抵押权，由乙决定
D．乙是对皇冠车还是对奥迪车行使抵押权，由甲决定
答案：A
解析：《担保法若干问题解释》第58、61和67条规定，当事人同一天在不同的法定登记部门办理抵押物登记的，视为顺序相同；抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准；如果抵押物未经登记，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。
四、抵押权的效力（熟悉）
(一)抵押权的效力范围
抵押权的效力，是指抵押权担保债权的优先受偿，而且具有直接支配抵押物的交换价值的效力。抵押权的效力主要体现在抵押担保的范围。《担保法》第46条规定，“抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。”《担保法若干问题解释》第63条规定，“抵押权设定前为抵押物的从物的，抵押权的效力及于抵押物的从物。但是，抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时，抵押权的效力不及于抵押物的从物。”
(二)抵押人的权利和义务
l、抵押人的权利
(1)抵押设定后，除法律和合同另有约定外，抵押人继续占有抵押物并收取其孳息。
(2)抵押设定后，抵押人可将抵押物转让给他人。在抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应通知抵押权人并告知受让人转让物已抵押的情况，抵押人未通知抵押权人或未告知受让人的，转让行为无效。
(3)抵押人可就同一抵押物设定多个抵押权。《担保法》第35条规定，“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。”《担保法若干问题解释》第51条规定，“抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的，超出的部分不具有优先受偿的效力。”
(4)抵押设定后，抵押人可将抵押财产出租。但是，抵押人将已出租的财产抵押的，应书面通知承租人，原租赁合同继续有效；抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人不具有约束力；抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。
2．抵押人的义务
(1)抵押设定后，抵押人应妥善保管抵押物。抵押人有义务采取必要的措施防止抵押物毁损灭失和价值减少。
(2)抵押人转让抵押物所得的价款，应向抵押权人提前清偿所担保的债权或向与抵押权人约定的第三人提存。
(3)抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任。
例题：某甲将自己房屋一间作为抵押向某乙借款2000元。在抵押期间，某丙向某甲表示愿以3000元购买甲的房屋；甲也想将抵押的房屋出卖，此时甲该( )
A．甲可以将该房屋卖给丙，无须告知抵押权人乙，但丙只有在抵押关系解除后，才能享有该房屋的所有权
B．甲只能将该房屋卖给乙
C．甲有权将该房屋出卖，但须事先告知抵押权人某乙及告知受让人丙房屋抵押的情况
D．甲无权将该房屋出卖，因他已不是房屋的所有人了
答案：C
解析：抵押设定后，抵押人可将抵押物转让给他人。在抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应通知抵押权人并告知受让人转让物已抵押的情况，抵押人未通知抵押权人或未告知受让人的，转让行为无效。
(三)抵押权人的权利和义务
1．抵押权人的权利
(1)支配抵押物。
(2)孳息收取权。
(3)优先受偿权。债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以抵押财产折价或以拍卖、变卖抵押物的价款优先受偿。
具体而言，同一抵押物上既存在抵押权又存在普通债权时，抵押权人以抵押物上所获得的价款优先受偿，而普通债权人只能就抵押权人优先受偿后所剩余的部分受偿。同一抵押物上存在数个抵押权或包括抵押权的数个物权时，就发生优先受偿的顺位问题。优先受偿的顺位，一般由法律作出规定。《担保法》第54条规定，“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：(一)抵押合同已登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；(二)抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的，按照本条第(一)项规定清偿；未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。”为弥补这一规定的不足，《担保法若干问题解释》规定：同一财产向两个以上债权人抵押的，当事人未办理抵押物登记，实现抵押权时，各抵押权人按照债权比例受偿；同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时，该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权；同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在后的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权人只能就抵押物价值超出顺序在先的抵押担保债权的部分受偿；顺序在先的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权实现后的剩余价款应予提存，留待清偿顺序在后的抵押担保债权。
法律没有对抵押权与其他物权并存时抵押权人是否优先于其他物权人受偿作出规定，但《担保法若干问题解释》规定，同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿；而同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。
2．抵押权人的义务。抵押权人在实现抵押权时应依照法定或约定的方式和程序，不得损害抵押人和其他人的利益。
例题：甲因向乙借款将自己的汽车抵押与乙，并办理了抵押登记，后甲因丙借款，又将自己汽车出质给丙。现甲无力还款，对该车，乙欲行使抵押权，丙欲行使质权，并引起纠纷。下列选项正确的是( )。
A．乙的抵押权优于丙的质权受偿
B．丙的质权优于乙的抵押权受偿
C．乙的抵押权与丙的质权按比例同时受偿
D．乙的抵押权与丙的质权谁先受偿应由他们抓阄决定
答案：A
解析：《担保法若干问题解释》规定，同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿；而同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。
五、抵押权的行使（熟悉）
(一)概念
抵押权的行使又称为抵押权的实现，是指抵押权人在债权已到清偿期而债务人不履行债务时，处分抵押物以优先受偿的行为。《民法通则》第89条第2项规定，“债务人或者第三人可以提供一定的财产作为抵押物。债务人不履行债务的，债权人有权依照法律的规定以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先得到偿还。”《担保法》第53条也规定，“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”
(二)抵押权行使要件
抵押权的行使，须具备以下要件：
1、债权已届清偿期。
2．债务人未履行债务。
3．抵押合法有效。
(三)抵押权行使的方式
《担保法》第53条规定了行使抵押权的三种方式，即协议将抵押物折价、拍卖抵押物和变卖抵押物。
1、协议将抵押物折价以取得抵押物的所有权。债权已届清偿期后，抵押权人和抵押人订立协议，由抵押权人取得抵押物的所有权，抵押人移转抵押物的所有权以代替债务的清偿。如上所述，抵押权人和抵押人不能在订立抵押合同时就约定将抵押物的所有权移转给抵押权人。法律禁止流质契约的目的在于保护抵押人的利益，防止抵押人因一时的经济窘迫而以高价抵押物担保价值较低的债权，并且被迫以抵押物冲抵价值较低的债权。
2．拍卖抵押物。抵押权人也可通过拍卖抵押物的方式行使抵押权，即依照法定拍卖程序，以拍卖抵押物所得价款清偿债权。拍卖抵押物，由抵押权人和抵押人订立协议；协议不成时，抵押权人可以提起诉讼。抵押权人和抵押人达成拍卖抵押物协议的则委托拍卖人拍卖抵押物，拍卖人拍卖抵押物应按《拍卖法》的规定进行；抵押权人提起拍卖抵押物诉讼的，判决生效后，抵押权人可申请强制执行，强制拍卖抵押物根据强制执行程序进行。
3．变卖抵押物。变卖抵押物是指通过一般的买卖方式出卖抵押物以清偿债权的行为。抵押权人和抵押人未达成由抵押权人取得抵押物的协议，或者抵押权人不愿以拍卖方式行使抵押权，或者无法拍卖抵押物时，可以一般的买卖方式变价抵押物以清偿债权。抵押权人行使抵押权时的优先受偿权已在上述抵押权人的权利中作了介绍。
例题：抵押权的行使，须具备的要件中，不包括( )。
A．债权已届清偿期
B．债务人未履行债务
C．债务人履行债务
D．抵押合法有效
答案：C
解析：抵押权的行使，须具备以下要件：债权已届清偿期、偿期的债权、抵押合法有效。
六、抵押权的消灭（熟悉）
抵押权的消灭，是指抵押权人对抵押物具有的支配力终止。
抵押权消灭的原因主要表现在以下几个方面：
1．抵押权因物权消灭而消灭。
2．抵押权因债权消灭而消灭。”
3．抵押权因行使而消灭。
七、最高额抵押（熟悉）
最高额抵押，是指对债权人一定范围内的不特定而连续发生的债权预定一个限额，并由债务人或第三人提供抵押物予以担保。为保障持续的信用关系和担保当事人连续发生的债权，加速资金和物资融通，设立最高额抵押制度有其积极的意义。
最高额抵押具有以下几个特征：
1、最高额抵押担保将来发生的债权。
2．担保债权基于特定的原因关系而发生。
3．担保债权的不特定性。
4．担保债权限于预定的最高债权额。
5．最高额抵押适用于法定范围内的财产。
例题：按照担保法的规定，下列合同中，可以附最高额抵押合同的是( )。
A．运输合同
B．借款合同
C．委托合同
D．合伙合同
答案：B
解析：最高额抵押担保将来发生的债权。设定最高额抵押不以债权的存在为前提，而是以将来发生的债权作担保。
设定抵押权，必须办理登记。抵押权的标的必须为已办理登记或依法能办理登记的不动产。依法办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。《担保法若干问题解释》第58、61和67条规定，当事人同一天在不同的法定登记部门办理抵押物登记的，视为顺序相同；抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准；如果抵押物未经登记，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。
我国《担保法》第42条规定了抵押物登记部门：1)以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；2)以城市房地产或乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门(《担保法若干问题解释》第60条规定)。如果县级以上地方人民政府对登记部门未作规定，当事人在土地管理部门或房产管理部门已办理抵押物登记手续的，可确认其登记的效力；3)以林木登记的，为县级以上林木主管部门；4)以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；5)以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。
例题：甲向乙借款，约定以自己的皇冠车抵押与乙。双方为此签订了抵押合同，但在抵押登记时，登记为甲的奥迪车抵押给乙。因甲未能及时还款，乙欲行使抵押权。下列表述正确的是( )。
A．乙只能对甲的奥迪车行使抵押权
B．乙只能对甲的皇冠车行使抵押权
C．乙是对皇冠车还是对奥迪车行使抵押权，由乙决定
D．乙是对皇冠车还是对奥迪车行使抵押权，由甲决定
答案：A
解析：《担保法若干问题解释》第58、61和67条规定，当事人同一天在不同的法定登记部门办理抵押物登记的，视为顺序相同；抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准；如果抵押物未经登记，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。
四、抵押权的效力（熟悉）
(一)抵押权的效力范围
抵押权的效力，是指抵押权担保债权的优先受偿，而且具有直接支配抵押物的交换价值的效力。抵押权的效力主要体现在抵押担保的范围。《担保法》第46条规定，“抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。”《担保法若干问题解释》第63条规定，“抵押权设定前为抵押物的从物的，抵押权的效力及于抵押物的从物。但是，抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时，抵押权的效力不及于抵押物的从物。”
(二)抵押人的权利和义务
l、抵押人的权利
(1)抵押设定后，除法律和合同另有约定外，抵押人继续占有抵押物并收取其孳息。
(2)抵押设定后，抵押人可将抵押物转让给他人。在抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应通知抵押权人并告知受让人转让物已抵押的情况，抵押人未通知抵押权人或未告知受让人的，转让行为无效。
(3)抵押人可就同一抵押物设定多个抵押权。《担保法》第35条规定，“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。”《担保法若干问题解释》第51条规定，“抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的，超出的部分不具有优先受偿的效力。”
(4)抵押设定后，抵押人可将抵押财产出租。但是，抵押人将已出租的财产抵押的，应书面通知承租人，原租赁合同继续有效；抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人不具有约束力；抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。
2．抵押人的义务
(1)抵押设定后，抵押人应妥善保管抵押物。抵押人有义务采取必要的措施防止抵押物毁损灭失和价值减少。
(2)抵押人转让抵押物所得的价款，应向抵押权人提前清偿所担保的债权或向与抵押权人约定的第三人提存。
(3)抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任。
例题：某甲将自己房屋一间作为抵押向某乙借款2000元。在抵押期间，某丙向某甲表示愿以3000元购买甲的房屋；甲也想将抵押的房屋出卖，此时甲该( )
A．甲可以将该房屋卖给丙，无须告知抵押权人乙，但丙只有在抵押关系解除后，才能享有该房屋的所有权
B．甲只能将该房屋卖给乙
C．甲有权将该房屋出卖，但须事先告知抵押权人某乙及告知受让人丙房屋抵押的情况
D．甲无权将该房屋出卖，因他已不是房屋的所有人了
答案：C
解析：抵押设定后，抵押人可将抵押物转让给他人。在抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应通知抵押权人并告知受让人转让物已抵押的情况，抵押人未通知抵押权人或未告知受让人的，转让行为无效。
(三)抵押权人的权利和义务
1．抵押权人的权利
(1)支配抵押物。
(2)孳息收取权。
(3)优先受偿权。债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以抵押财产折价或以拍卖、变卖抵押物的价款优先受偿。
具体而言，同一抵押物上既存在抵押权又存在普通债权时，抵押权人以抵押物上所获得的价款优先受偿，而普通债权人只能就抵押权人优先受偿后所剩余的部分受偿。同一抵押物上存在数个抵押权或包括抵押权的数个物权时，就发生优先受偿的顺位问题。优先受偿的顺位，一般由法律作出规定。《担保法》第54条规定，“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：(一)抵押合同已登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；(二)抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的，按照本条第(一)项规定清偿；未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。”为弥补这一规定的不足，《担保法若干问题解释》规定：同一财产向两个以上债权人抵押的，当事人未办理抵押物登记，实现抵押权时，各抵押权人按照债权比例受偿；同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时，该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权；同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在后的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权人只能就抵押物价值超出顺序在先的抵押担保债权的部分受偿；顺序在先的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权实现后的剩余价款应予提存，留待清偿顺序在后的抵押担保债权。
法律没有对抵押权与其他物权并存时抵押权人是否优先于其他物权人受偿作出规定，但《担保法若干问题解释》规定，同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿；而同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。
2．抵押权人的义务。抵押权人在实现抵押权时应依照法定或约定的方式和程序，不得损害抵押人和其他人的利益。
例题：甲因向乙借款将自己的汽车抵押与乙，并办理了抵押登记，后甲因丙借款，又将自己汽车出质给丙。现甲无力还款，对该车，乙欲行使抵押权，丙欲行使质权，并引起纠纷。下列选项正确的是( )。
A．乙的抵押权优于丙的质权受偿
B．丙的质权优于乙的抵押权受偿
C．乙的抵押权与丙的质权按比例同时受偿
D．乙的抵押权与丙的质权谁先受偿应由他们抓阄决定
答案：A
解析：《担保法若干问题解释》规定，同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿；而同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。
五、抵押权的行使（熟悉）
(一)概念
抵押权的行使又称为抵押权的实现，是指抵押权人在债权已到清偿期而债务人不履行债务时，处分抵押物以优先受偿的行为。《民法通则》第89条第2项规定，“债务人或者第三人可以提供一定的财产作为抵押物。债务人不履行债务的，债权人有权依照法律的规定以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先得到偿还。”《担保法》第53条也规定，“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”
(二)抵押权行使要件
抵押权的行使，须具备以下要件：
1、债权已届清偿期。
2．债务人未履行债务。
3．抵押合法有效。
(三)抵押权行使的方式
《担保法》第53条规定了行使抵押权的三种方式，即协议将抵押物折价、拍卖抵押物和变卖抵押物。
1、协议将抵押物折价以取得抵押物的所有权。债权已届清偿期后，抵押权人和抵押人订立协议，由抵押权人取得抵押物的所有权，抵押人移转抵押物的所有权以代替债务的清偿。如上所述，抵押权人和抵押人不能在订立抵押合同时就约定将抵押物的所有权移转给抵押权人。法律禁止流质契约的目的在于保护抵押人的利益，防止抵押人因一时的经济窘迫而以高价抵押物担保价值较低的债权，并且被迫以抵押物冲抵价值较低的债权。
2．拍卖抵押物。抵押权人也可通过拍卖抵押物的方式行使抵押权，即依照法定拍卖程序，以拍卖抵押物所得价款清偿债权。拍卖抵押物，由抵押权人和抵押人订立协议；协议不成时，抵押权人可以提起诉讼。抵押权人和抵押人达成拍卖抵押物协议的则委托拍卖人拍卖抵押物，拍卖人拍卖抵押物应按《拍卖法》的规定进行；抵押权人提起拍卖抵押物诉讼的，判决生效后，抵押权人可申请强制执行，强制拍卖抵押物根据强制执行程序进行。
3．变卖抵押物。变卖抵押物是指通过一般的买卖方式出卖抵押物以清偿债权的行为。抵押权人和抵押人未达成由抵押权人取得抵押物的协议，或者抵押权人不愿以拍卖方式行使抵押权，或者无法拍卖抵押物时，可以一般的买卖方式变价抵押物以清偿债权。抵押权人行使抵押权时的优先受偿权已在上述抵押权人的权利中作了介绍。
例题：抵押权的行使，须具备的要件中，不包括( )。
A．债权已届清偿期
B．债务人未履行债务
C．债务人履行债务
D．抵押合法有效
答案：C
解析：抵押权的行使，须具备以下要件：债权已届清偿期、偿期的债权、抵押合法有效。
六、抵押权的消灭（熟悉）
抵押权的消灭，是指抵押权人对抵押物具有的支配力终止。
抵押权消灭的原因主要表现在以下几个方面：
1．抵押权因物权消灭而消灭。
2．抵押权因债权消灭而消灭。”
3．抵押权因行使而消灭。
七、最高额抵押（熟悉）
最高额抵押，是指对债权人一定范围内的不特定而连续发生的债权预定一个限额，并由债务人或第三人提供抵押物予以担保。为保障持续的信用关系和担保当事人连续发生的债权，加速资金和物资融通，设立最高额抵押制度有其积极的意义。
最高额抵押具有以下几个特征：
1、最高额抵押担保将来发生的债权。
2．担保债权基于特定的原因关系而发生。
3．担保债权的不特定性。
4．担保债权限于预定的最高债权额。
5．最高额抵押适用于法定范围内的财产。
例题：按照担保法的规定，下列合同中，可以附最高额抵押合同的是( )。
A．运输合同
B．借款合同
C．委托合同
D．合伙合同
答案：B
解析：最高额抵押担保将来发生的债权。设定最高额抵押不以债权的存在为前提，而是以将来发生的债权作担保。
